Advocaten Abvakabo FNV: ‘Vakbonden en OR worden bij faillissement door de wetgever buiten spel gezet.’

Wat is de kern van uw dagvaarding richting Estro?

‘

De dagvaarding zal niet gericht zijn tegen het gefailleerde bedrijf, Estro, maar tegen de verkrijger, Smallsteps. De dagvaarding wordt toegespitst op het punt ‘overgang van onderneming’. Aangezien we de dagvaarding nog niet hebben uitgebracht, willen we hier op dit moment niet meer over zeggen.’

Een faillissementsprocedure is, in theorie althans, gericht op liquidatie van een onderneming. Bij een ‘flitsfaillissementsprocedure’ wordt faillissementswetgeving gebruikt om een opgeheven bedrijf onder een andere naam te laten doorstarten. Wordt bestaande wetgeving hiermee naar uw idee misbruikt?

‘Ja, indien het flitsfaillissement gebruikt wordt om goedkoop te reorganiseren en zich te ontdoen van personeel en schulden. Tijdig reorganiseren is een keuze en een faillissement is goed te regisseren.’

Ook al is daar op papier geen sprake van,  uit de snelheid waarmee de nieuwe onderneming uit de startblokken schiet – doorgaans op dezelfde dag waarop het oude bedrijf failliet wordt verklaard – moge blijken dat partijen voor het flitsfaillissement al overeenstemming hebben bereikt over de overgang van activa. Is er daarmee geen sprake van overgang van onderneming?

‘Dat is afhankelijk van de omstandigheden. Het tijdstip oftewel de datum van de overgang hangt samen met het moment waarvan gezegd kan worden dat de verkrijger  daadwerkelijk de beschikking kreeg over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten.’

Omdat de ‘flitsfaillissementsprocedure’ niet gericht is op liquidatie maar op voortzetting van de onderneming – dat inderdaad geen tel buiten bedrijf is geweest – stelt u dat alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst van het nieuwe bedrijf moeten treden. Leg dat eens uit.

‘We zullen het proberen, al laat het juridisch betoog hierachter zich niet in twee regels samenvatten. Het komt er op neer dat artikel 5 van de Richtlijn 2001/23/EG aan lidstaten de ruimte heeft gegeven om, in faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van het vermogen, van de gefaillieerde/vervreemder de gevolgen betreffende overgang onderneming voor werknemers buiten werking te stellen. Hieronder valt niet een procedure zoals surseance van betaling, aangezien deze procedure gericht is op voortzetting van de onderneming. De richtlijn heeft dus enkel als doel de werking van de overgang van onderneming buiten werking te stellen in situaties waar sprake is van een liquidatieprocedure. Uit de jurisprudentie omtrent dit onderwerp van het Europese Hof van Justitie volgt ook dat niet alleen het formele doel van de faillissementsprocedure relevant is maar dat er ook gekeken moet worden of er feitelijk sprake is van een liquidatie of een reorganisatie. Uit de omstandigheden van een flitsfaillissement volgt vaak dat de faillissementsprocedure als doorstartmiddel wordt gebruikt, waardoor het in de praktijk als goedkope reorganisatieprocedure wordt gebruikt. Deze toepassing is nimmer beoogd met de invoering van artikel 5 van deze richtlijn.’

Het flitsfaillissement komt uit Engeland waar het als pre-pack constructie bekend staat. Anders dan bij de Nederlandse interpretatie van de pre-pack blijven in de Engelse praktijk de beschermende bepalingen voor werknemers wel van toepassing. Hoe verklaart u dit?

‘De juridische verklaring hiervoor is vrij simpel. Artikel 5 van de eerder genoemde Richtlijn laat aan lidstaten de ruimte om te bepalen of zij toepassing van overgang van onderneming bij faillissement buiten werking willen stellen of niet. De reden waarom alle ons omringende landen, waaronder Engeland, bij een pre-pack dit artikel niet als zodanig hebben geïmplementeerd – en de geboden ruimte dus hebben benut – is voornamelijk om misbruik van faillissement tegen te gaan.’

In Nederland werken sommige rechters mee aan een flitsfaillissement, anderen niet. Het komt zelfs voor, zoals in het geval van Estro, dat bedrijven op papier hun vestigingsplaats wijzigen zodat zij in een ander arrondissement vallen waar rechters zich coöperatief opstellen. Leidt deze praktijk tot juridische willekeur?

‘Dat is ons niet bekend maar, het feit dat in de Estro-zaak, kort vóór de benoeming van de stille curator, de vestiging van de hoofdzetel is gewijzigd, is wat ons betreft wel een vingerwijzing in die richting.’

Marlies Dekkers, Schoenenreus, Estro, Heilploeg: critici stellen dat steeds meer bedrijven een flitsfaillissement aangrijpen als manier om gemakkelijk van schulden en overtollig personeel af te komen. Bent u het daarmee eens?

‘

Ja, het is in ieder geval een feit dat de kosten omtrent de factor arbeid bij deze bedrijven behoorlijk naar beneden zijn gegaan na het toepassen van een flitsfaillissement. Ook zien wij in een flitsfaillissement dat oudere, zieke, zwangere en allochtone medewerkers zeer vaak ingewisseld  worden voor jonger – goedkoper – personeel.’

Hebben de bonden zich tot op heden niet veel te gemakkelijk buitenspel laten zetten?

‘Nee, de bonden – maar ook de OR – zijn in Nederland in een faillissementsprocedure door de wetgever zelf buiten spel gezet. Een zorgelijk punt, het is ook niet in lijn met omliggende landen waar de bonden en de OR bij faillissementen wél medezeggenschap en inbreng behouden. We zouden ons pas buiten spel laten zetten wanneer we procedures zoals de Estro/Smallsteps-zaak níet zouden voeren.’

In wettelijk opzicht bestaat een flitsfaillissement niet in Nederland. Hoe is het mogelijk dat rechters buitenwettelijk opereren?

‘Dit is mogelijk doordat de wet het ook niet verbiedt. Wij zijn het hier overigens niet mee eens. De doelstelling dat de bevoegdheden van de stille curator niet meer omvatten dan die van een ‘fly on the wall’ klinkt mooi, maar is in de praktijk niet houdbaar. Het opereren achter de schermen leidt tot een gebrek aan transparantie, wat voor de stille curator zelf een risico oplevert; zeker wanneer het zittende management en de oude aandeelhouders bij de doorstart betrokken zijn. Schuldeisers moeten kritisch naar de handelwijze van de stille curator blijven kijken. Bij ernstige twijfel kunnen zij via een procedure het optreden van een stille curator in een Nederlandse pre-pack in rechte aan de orde stellen.’

Stel u krijgt gelijk van de rechter. Wat zijn hiervan de mogelijke implicaties?

‘Indien de rechter zal oordelen dat in de Estro/Smallsteps-zaak sprake is van overgang van onderneming, dan heeft dat tot gevolg dat al het personeel van de overgenomen vestigingen in dienst zijn gekomen van Smallsteps, met behoud van  arbeidsvoorwaarden waaronder de opgebouwde dienstjaren/anciënniteit. Hierbij dient te worden vermeld dat dezelfde cao van toepassing is gebleven op de medewerkers die reeds in dienst gekomen zijn van Smallsteps. De rechten die voortvloeiden uit het oude contract met Estro, zoals bijvoorbeeld de opgebouwde vakantiedagen, herleven weer.’

Kan dit bijvoorbeeld betekenen dat de Nederlandse staat aansprakelijk wordt gesteld voor schade ontstaan als gevolg van de door sommige rechter toegestane pre-packs? Of dat rechters aansprakelijk worden gesteld voor onrechtmatige rechtspraak, bijvoorbeeld op grond van  roekeloosheid?

‘Nee, een rechter die een stille curator toewijst bepaalt onder toepassing van de Faillissementswet of het faillissement zou kunnen worden uitgesproken op basis van de overlegde financiële gegevens. De rechter toetst derhalve op basis van de Faillissementswet en dat maakt dat een rechter door het toestaan van een pre-pack niet onrechtmatig handelt.’

Tot slot: wat is uw mening over het bericht dat de directie van Estro zich voor het faillissement nog een aantal bonussen liet uitkeren?

‘Ridicuul. En wederom een aanwijzing dat in de Estro-zaak dingen zijn geschied die niet in de haak zijn. Kortom, het is de moeite meer dan waard om deze zaak tot op de bodem uit te zoeken.’