De praktijk van de faillissementsprocedure lijkt op een wasstraat waar ondernemers gemakkelijk hun schulden kunnen afspoelen, stelt de Amsterdamse hoogleraar insolventierecht Rolef de Weijs. ‘En als ze de portieren openzetten, kunnen ze de werknemers zo van de achterbank schrobben.’ In een juist verschenen boek verklaart hij hoe het faillissementsrecht zich steeds vaker tégen de schuldeisers keert terwijl het wetboek hun belangen juist zou moeten beschermen. ‘Het faillissement wordt een veilige haven waar een ondernemer even kan schuilen als hij het te bont heeft gemaakt.’ Een interview.
U stelt dat het faillissement niet langer een angstaanjagend perspectief is waar de ondernemer ver weg van wil blijven maar een optie die onder bepaalde omstandigheden juist aantrekkelijk kan zijn. Legt u dat eens uit.
‘Het faillissement betekent van oudsher dat de schuldeisers de baas worden over een failliete onderneming. De curator dient hun belangen te vertegenwoordigen en te bewaken. Maar tegenwoordig weten de aandeelhouders ook bij een faillissement de macht behouden. Hoe? Door niet langer met kapitaal en eigen vermogen te financieren maar via leningen gedekt door zekerheden. Aansprekende voorbeelden zijn V&D en McGregor maar bijvoorbeeld ook een mkb-onderneming als United Wheels Zwolle. Al deze bedrijven werden gefinancierd met gesecureerde aandeelhoudersleningen. Waar curatoren vroeger voor de schuldeisers optraden, treden zij nu op voor de aandeelhouder. In faillissement is de aandeelhouder ineens de baas geworden.’
Op welke manieren kan de faillissementsprocedure worden misbruikt?
‘Een fenomeen dat veel aandacht heeft gekregen is uiteraard de pre-pack, de situatie waarbij de rechtbank een stille bewindvoerder benoemt die achter gesloten deuren de mogelijkheden van een verkoop aftast. Met de pre-pack is op zich niet zo veel mis, een draaiend bedrijf brengt immers veel meer op. Zodra klanten en leveranciers horen dat een bedrijf failliet dreigt te gaan, keldert de waarde. Maar bij een pre-pack is het wel zaak dat de onderneming daadwerkelijk naar een ándere partij dan de zittende aandeelhouders gaat. In de praktijk is dit echter vaak niet het geval omdat er misbruik wordt gemaakt van de beslotenheid van de biedingsstrijd. Zo probeerde Bayside, de belangrijkste aandeelhouder van kinderopvangbedrijf Estro, tijdens de pre-pack in 2014 het bedrijf over te nemen voor een bedrag dat minstens zes miljoen euro ónder de marktwaarde lag: ze boden een luttele vier miljoen. Op aandringen van de curator, die de hevige protesten van Bayside negeerde, werd er ook met andere overnamekandidaten gesproken waarop Bayside zijn bod met zes miljoen euro verhoogde. Een ander punt is dat ondernemingen tegenwoordig geneigd zijn hun structuur zo in te richten dat het bedrijf in feite onverkoopbaar is, bijvoorbeeld door de rechten op intellectueel eigendom – merknamen, licenties, noem maar op – in een andere bv onder te brengen. In een pre-pack wordt dan een incomplete puzzel aangeboden: hoe lang je andere partijen ook laat bieden, niemand is hier werkelijk in geïnteresseerd. Een fundamenteler probleem is de manier waarop het bedrijf is gefinancierd. Bij McGregor, dat in juli 2016 failliet ging, bleek dat de onderneming gefinancierd was met aandeelhoudersleningen gedekt door zekerheden. De aandeelhouders opereerden zowel als koper als executerende verkoper. Ze hadden een manier gevonden om altijd, zelfs tijdens een faillissement, in controle te blijven.
De aandeelhouder betaalt in dit scenario niet met echt geld maar geeft een soort kasrondje aan zichzelf. Hij is immers executerend pandhouder en koper. Dit wordt een credit bid genoemd. Omdat aandeelhouders vaak hoge vorderingen hebben, weten zij bij voorbaat dat zij toch als hoogste bieder kunnen optreden. Op deze manier kunnen zij ervoor kiezen om de zoveel jaar alle schulden uit de balans weg te gummen en in een nieuwe entiteit door te gaan met de onderneming. Vroeger liep je als aandeelhouder het risico je geld kwijt te raken, nu kun je je investering zo vormgeven dat je de garantie hebt dat je bij een mislukking een tweede poging mag wagen. De volkswijsheid dat je geld maar één keer kan uitgeven, gaat voor de aandeelhouder in Nederland kennelijk niet meer op.’
Kan de wetgever in deze laksheid worden verweten?
‘Ja, in mijn ogen wel. In veel landen, met name Spanje, Duitsland en Oostenrijk, stelt de wet paal en perk aan de manier waarop de aandeelhouder zijn investering kan vormgeven. Ook Amerika stelt duidelijke grenzen. Nederland kent echter helemaal geen wetgeving over dit onderwerp. Aandeelhouders kunnen zich hier dubbel blijven opstellen.’
Wat moet er naar uw idee gebeuren?
‘Het probleem is gelukkig eenvoudig op te lossen. Ten eerste dienen leningen van aandeelhouders achtergesteld behandeld te worden, in ieder geval voor zover duidelijk is dat een derde partij een dergelijke lening niet verschaft zou hebben. Aan dergelijke leningen mogen geen zekerheden worden gekoppeld. Met deze aanpak voorkomen we dat de aandeelhouder via een credit bid zelf de activa koopt zónder daar werkelijk voor te betalen. Aan de pre-pack dienen nog wel nadere voorwaarden gesteld te worden. In mijn boek stel ik voor dat andere partijen bij een verkoop aan de aandeelhouder de mogelijkheid krijgen de onderneming voor datzelfde bedrag te kopen. Bij dwangakkoorden hebben we ten slotte teveel oog voor dwarsliggende schuldeisers. Ook bij die akkoorden moeten er regels komen zodat ze niet tégen schuldeisers gebruikt kunnen worden terwijl aandeelhouders gewoon blijven zitten. Kern van de maatregelen is dat het faillissementsrecht schuldeisersrecht is en moet blijven. Of, specifiek voor de Nederlandse context, dat het faillissementsrecht weer schuldeisersrecht moet worden.’
Critici verwijten u dat u met een linkse pet op naar deze materie kijkt.
‘Dat hoor ik inderdaad vaker. Sommigen zeggen: “Daar je heb je weer zo’n rood geluid uit het linkse bolwerk van de Universiteit van Amsterdam.” Helemaal ten onrechte, vind ik. Het enige wat ik zeg is dat kapitaal weer volgens de wetten van het kapitalisme gaat fungeren.’
Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren
Auteur: Rolef de Weijs
Uitgever: Boomjuridisch
ISBN: 978 94 6290 279 4
Prijs: € 17,50.