Waarom de strijd tussen Oad en Rabo jaren kan duren

‘Aantoonbare incompentie’ van de afdeling Bijzonder Beheer

Geen krantenlezer zal het nieuws hebben gemist. De familie Ter Haar, oprichters en voormalig enig aandeelhouders van het failliete reisconcern Oad, stelt zijn huisbankier Rabobank aansprakelijk voor haar ondergang. De afdeling Bijzonder Beheer van Rabo, waar Oad al een tijdje onder curatele stond, zou ‘aantoonbaar incompetent’ hebben opgetreden waardoor een bankroet onvermijdelijk werd. Met een door topadvocaten samengestelde dagvaarding in de hand, eiste de familie deze week een schadevergoeding van tachtig miljoen euro. Het zal niet gemakkelijk zijn deze claim te verzilveren. Ook de Rabobank zal haar meest geslepen juristen aan het werk zetten: zij zullen er alles aan doen om aan te tonen dat Oad zich kwalificeerde voor artikel 1 van de Faillissementswet. Leest u even mee: ‘De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard.’ Met andere woorden: je gaat failliet als je niet meer in staat bent je schulden te betalen.

Wat betekent ‘summierlijk’?

En dat is sneller gebeurd je denkt. Volgens artikel 6 van dezelfde wet kan een bedrijf failliet worden verklaard wanneer ‘summierlijk blijkt’ dat ‘de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen’. Over de vraag wat de wetgever heeft bedoeld met de term ‘summierlijk blijkt’ wordt onder insolventiejuristen al decennia geredetwist. Zeker is dat de schuldeiser die het faillissement aanvraagt in een betrekkelijk comfortabele positie verkeert: hij heeft niet de plicht allerlei bewijzen te verzamelen om aan te tonen dat het bedrijf in kwestie aan de grond zit. Een onbetaalde factuur en een paar onbeantwoorde aanmaningen zijn voldoende. En de summiere formulering stelt ook de rechter in staat zich te beperken tot een eenvoudig onderzoekje naar de financiële situatie van de schuldenaar: hij is niet gebonden aan een gestandaardiseerde onderzoeksmethode. Uit jurisprudentie, met name door uitspraken van de Hoge Raad, zijn in de loop der jaren wel een paar vuistregels ontstaan die rechters moeten toepassen alvorens een faillissementsaanvraag toe te wijzen. Om te voorkomen dat de Faillissementswet als veredeld incassomiddel wordt ingezet, geldt tegenwoordig het pluraliteitsbeginsel. Aanvragen die door één schuldeiser worden ingediend, maken weinig kans. Er moeten meerdere, zogenoemde ‘steunvorderingen’ zijn die de betalingsonmacht van een bedrijf onderbouwen.

Faillissementsrechter moet snel beslissen

Veel ruimte voor diepgaande analyse en rijp beraad heeft een faillissementsrechter echter niet. Integendeel, spoed is vereist zodat de schuldenaar geen gelegenheid krijgt de gewraakte bv leeg te trekken of op andere manieren middelen aan het zicht te onttrekken. Tegelijkertijd moet de rechter ervoor waken dat hij een onderneming ten onrechte failliet verklaard. De schuldenaar die meent dat de aanvraag onredelijk is, heeft niet meer dan een paar dagen de tijd om zijn gelijk aan te tonen, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een betwiste vordering die niet voor de faillissementsrechter maar in een civiele procedure dient te worden uitgevochten. Is het faillissement eenmaal uitgesproken, dan kan de gefailleerde in hoger beroep gaan of, zoals in het geval van Oad, een schadevergoeding uitbroeden. Geduld is een vereiste: de juridische strijd rond faillissementsuitspraken kan zich jarenlang voortslepen. Kijk eens naar het faillissement van KPNQwest. Deze onderneming, waarin KPN en het Amerikaanse Qwest hun glasvezelactiviteiten hadden ondergebracht, ging in 2002 failliet en liet 4,2 miljard aan onbetaalde rekeningen achter. Namens de woedende crediteuren kwamen de curatoren in het geweer. Zij eisten een schadevergoeding van 2,2 miljard van KPN en zijn Amerikaanse partner. Na twaalf jaar gesteggel besloot KPN in februari 2014 te schikken door vijftig miljoen euro op tafel te leggen.

Dertig jaar strijd tegen curatoren

Het Nederlands record in het juridisch aanvechten van faillissement is, bij mijn weten, in handen van de Naaldwijkse ondernemer Arend Solleveld. Hij streed bijna dertig jaar lang tegen curatoren, rechter-commissarissen en talloze andere overheidsdienaren omdat hij meende dat zijn bedrijf in 1974 ten onrechte failliet was verklaard. In mijn loopbaan ben ik talloze malen benaderd door gefailleerden die veronderstelden dat zij op onheuse gronden een faillissement aan de broek hadden gekregen. Viel daar nog iets aan te doen? Niet of nauwelijks, luidde mijn antwoord steevast. Is een faillissement eenmaal uitgesproken, dan is er eigenlijk geen weg terug: voor een ondernemer of een privépersoon is het faillissement een onweerlegbaar feit. Natuurlijk, je kunt gaan procederen maar vergeet niet dat je failliet blijft, voegde ik er aan toe. Kan ik dan een schadevergoeding claimen, vroegen ze me. Ja, dat recht heb je natuurlijk, zei ik, maar ook als je wint blijft er na aftrek van de advocatenhonoraria in het gunstigste geval alleen nog wat geld over voor de voormalige aandeelhouders en de schuldeisers, je schiet er dus niets mee op. De curator aanklagen dan? Omdat hij broddelwerk heeft geleverd? Zeker, je kunt gaan mopperen bij de rechter-commissaris maar hij zal je klachten niet al te serieus nemen omdat een curator nu eenmaal altijd het pispaaltje is. Kortom, je eigen faillissement bestrijden is een kostbare, langdurige zaak met een hoogst ongewisse uitkomst. Begin er alleen aan wanneer je overtuigd bent van je zaak. Ook de familie Ter Haar wacht een lange weg. Ik voorspel dat er tussen de bank en de familie een verbeten strijd ontbrandt. De uitslag kan een jaar op zich laten wachten duren maar de Ter Haars kunnen ook het Nederlands record breken en meer dan dertig jaar procederen. In elk geval blijf ik benieuwd naar het resultaat.

Robert Jan Blom